Por Abraham Clavero Toro

El establecimiento de la Corte Penal Internacional ha sido uno de los grandes logros en materia de derechos humanos, con la aprobación del Estatuto de Roma (1998). De esta forma, la comunidad internacional continuó el proceso de consolidación, destinado a impartir justicia en todos aquellos casos de violación en este ámbito.

Esta decision fue precedida por un largo camino, cuyo punto de partida se remonta a la instauración de los Tribunales de Núremberg (1945) destinados a juzgar a los responsables de los abusos contra la humanidad, cometidos en nombre del Tercer Reich, entre el 1 de septiembre de 1939 hasta la caída del régimen en mayo de 1945. Conjuntamente, el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente (Tribunal de Tokio), procedió a imputar a los responsables de los crímenes recogidos en el Estatuto o Carta de Londres del 8 de agosto de 1945.

Como lo señalamos en nuestro articulo intitulado “De los Tribunales de Núremberg y Tokio a la Corte Penal Internacional”, todos ellos constituyeron elementos útiles para continuar aplicando normativas penales cuando se comenzaron a desarrollar los denominados “conflictos internos”, a medida que se diluyeron los “conflictos internacionales”. Dichos conflictos, surgieron en la década noventa del siglo pasado, con el desmembramiento de la antigua Yugoslavia (1993) y las atrocidades raciales cometidas en Ruanda (1994) que dieron lugar a la creación de Tribunales Penales ad-hoc para estos hechos.

Dentro de este esquema, se crearon, además, otros tribunales: los Paneles Especiales para Crímenes Graves en Dili (Timor Oriental – 1999), el Tribunal Especial para Sierra Leona (2002), las Cámaras Extraordinarias para las Cortes de Camboya (2003) y el Tribunal Especial para El Líbano (2007) establecidos por decision del Consejo de Seguridad.

A pesar de estos importantes avances en materia penal, el objetivo que realmente se perseguía era la elaboración de un Código de Crímenes contra la Humanidad, y la instauración de un órgano supranacional permanente para juzgar a quienes habían cometido esos tipos de delitos.

La Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.) de la O.N.U., decidió presentar ante la Sexta Comisión, una serie de informes anuales sobre esta materia. Desafortunadamente, no fue posible lograr el más mínimo avance en la consecución de este objetivo.

Es en la Asamblea General de la O.N.U. de 1994, cuando la Sexta Comisión dio a conocer un proyecto preliminar para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (C.P.I.). Se conformó, entonces, el Grupo de Trabajo Especial que se reunió en el primer trimestre de 1995, con miras a mejorar y actualizar dicho proyecto, lo que permitió a la Asamblea General la integración de un Comité ad-hoc a fin de revisarlo.

Entre 1996 y 1998 se llevaron a cabo seis sesiones de dicho comité, durante las cuales la Coalición de ONG por una Corte Penal Internacional aportaron sus criterios. Su contenido fue reestructurado con la participación de reconocidos estudiosos de todos los sistemas jurídicos prevalecientes (Zutphen, Países Bajos, enero de 1998).

Este avance, propició la convocatoria de una Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, destinada a “finalizar y adoptar una convención sobre su establecimiento”. Dicha reunión, conocida como Conferencia de Roma (15 de junio al 17 de julio, 1998), contó con la participación de 160 países para las negociaciones finales.

Hasta la presente fecha, 139 Estados lo han firmado y 124 han ratificado el Estatuto de Roma, conformado por un Preámbulo y Trece Partes que abarcan una amplia gama de temas que van desde el Establecimiento de la Corte, la Investigación y el Enjuiciamiento, las Penas, la Asamblea de los Estados, el Financiamiento y las Enmiendas.

Es importante resaltar, que la C.P.I. actúa sobre la base del principio “de complementariedad con las jurisdicciones nacionales de los Estados Parte”, interviniendo únicamente en los casos en que aquéllos no ejerzan su competencia, o no estén en condiciones de hacerlo. Esta jurisdicción puede ser activada por el Fiscal de la Corte, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y por los Estados Parte del Estatuto de la Corte (ex Oficio). Las ONG, (nacionales e internacionales) también pueden enviar información al Fiscal, para que ex oficio, pueda remitir el caso a la jurisdicción de la Corte.

La C.P.I. tiene competencia, únicamente, respecto a crímenes perpetrados a partir de la vigencia del Estatuto (1 de julio de 2002). En este sentido manifiesta que, “si un Estado hubiese ratificado el Estatuto después de esta fecha, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente en relación con los crímenes cometidos luego de la entrada en vigor del Estatuto respecto de ese Estado, a menos que dicho Estado haya hecho una declaración aceptando la competencia de la Corte desde el 1 de julio de 2002”.

El Art. 27 del Estatuto señala que “su aplicación es igual para todas las personas sin distinción alguna basada en el cargo oficial”: sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, y en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal, ni constituirá por sí mismo un atenuante para imposición de la pena.

Washington, Beijing, Moscú cree que la Corte no es competente para enjuiciar a nacionales de Estados que no han ratificado el Estatuto de Roma. En fecha reciente, el portavoz del Kremlin, Dmitry Peskov, manifestó que las decisiones de la CPI son “nulas y sin efecto”.

En el marco del Estatuto de Roma existen tres fases fundamentales a objeto de poder llevar a cabo la acción judicial: 1. las cuestiones preliminares, 2. la fase de investigación y 3. el enjuiciamiento. 

Debido a la importancia que tiene “las Cuestiones Preliminares”, hay que hacer referencia a lo establecido en el Art. 57, según el cual se debe precisar aspectos significativos: a. el ámbito de aplicación de la jurisdicción de la C.P.I., y b. la legitimación activa para la remisión de casos ante la C.P.I.

Desde su vigencia (1 de julio del 2002), tres juristas han desempeñado el cargo de Fiscales de la C.P.I.: Luis Moreno Ocampo (Argentina 2002-2012), Fatou Bensouda (Gambia 2012-2021) y Karim Kan (Gran Bretaña, electo en noviembre de 2021). Los dos primeros han sido centro de diversas críticas debido a actuaciones consideradas un tanto alejadas del Estatuto de Roma y con posiciones políticas poco acordes con su alta envestidura.

La elección de Karim Khan representa un decision importante, al darle un nuevo dinamismo al tribunal, un nuevo aire para restablecer la confianza de que la justicia impartida será equilibrada y apegándose a las estrictas normas del derecho internacional público.

Su amplia experiencia en el ámbito de la justicia internacional es un aval que respalda su actuación, con participaciones en casos destacados tanto para la Fiscalía como en la defensa de víctimas en la Corte Penal Internacional, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el Tribunal Especial para Sierra Leona, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, las Salas Extraordinarias de los Tribunales de Camboya y el Tribunal Especial para El Líbano.   

Antes de su elección, el nuevo fiscal expresó su visión en algunos temas de importan, específicamente, respecto al mejoramiento del trabajo de la Oficina de la Fiscalía, a objeto que “ésta desempeñe un papel significativo en situaciones difíciles, en las que las comunidades a menudo están polarizadas, y que el Fiscal actúe con integridad y competencia indiscutibles, lo cual requiere una evaluación honesta de cómo está funcionando actualmente y qué cambios se requieren”.

Fue crítico en relación con la duración de los exámenes preliminares argumentando que “el tiempo que han estado abiertos algunos de estos exámenes pueden erosionar la confianza en los sistemas, estructuras y profesionalismo, proporcionar una causa de denuncia a los Estados y perjudicial para la confianza y las expectativas de la comunidad de sobrevivientes y otras partes interesadas”.

También hizo referencia a los delitos de violencia sexual y de género cometidos en contexto de detención. Khan recordó que es necesario entender que este tipo de violencia no es incidental al conflicto, sino que a menudo es un medio que se emplea con el deseo de infligir daño a toda una comunidad. Aseguró que es importante garantizar un enfoque más estratégico en la investigación y el enjuiciamiento de estos delitos.

De igual manera, afirmó que tendría en consideración el informe del grupo de expertos para la revisión del sistema del Estatuto de Roma tanto en las diferentes fases del proceso como en la dirección y gestión de la Oficina de la Fiscalía.

Luego de su elección, la Federación Internacional por los Derechos Humanos (FIDH) que integra a 192 organizaciones de 117 países, remitió una carta al Fiscal (23/06/2021) para llamar la atención sobre varias cuestiones que merecían su consideración. Los puntos más destacados fueron los siguientes:

  1. La necesidad que la Oficina del Fiscal continúe su compromiso con las ONG, a través de las mesas redondas anuales, reuniones bilaterales ad hoc y otras actividades conjuntas regulares.
  2. La FIDH proseguirá realizando una investigación sobre una serie de documentos de evaluación que analizarán los avances y retrocesos de su predecesor en áreas clave: la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes sexuales y de género (CSG), el trabajo realizado durante las fases del examen preliminar, y la estrategia y la ejecución relativa a la divulgación de información a las víctimas y las comunidades afectadas.
  3. La FIDH acogen con satisfacción el papel central que el Fiscal otorgue a las víctimas en sus investigaciones en la UNITAD (Equipo de investigación para promover la rendición de cuentas por los crímenes cometidos por Da’esh/ISIL,) y comparten su compromiso con la defensa de los principios incorporados en el Estatuto de Roma, incluida la participación de las víctimas.
  4.  La FIDH pide que se proporcione información adecuada y oportuna a los supervivientes desde las primeras fases, incluso desde la fase de examen preliminar, independientemente de que hayan sido aceptados formalmente para participar en el proceso como víctimas. En los casos de Afganistán o Georgia, las víctimas siguen sin conocer el estado de una investigación que les afecta directamente.
  5. FIDH incentiva al Fiscal de la CPI a negociar más protocolos de cooperación con los Estados Partes y entes relevantes para facilitar la conservación de las pruebas digitales, en particular de los datos encontrados en internet que pueden dejar de estar disponibles en etapas posteriores.
  6. La FIDH al igual que muchas otras organizaciones de la sociedad civil, se opusieron a los intentos de la Administración Trump de socavar la independencia de la Fiscalía, reiteraron que se movilizarán nuevamente para defender la independencia de cualquier órgano de la Corte.
  7. Por último, para que la Fiscalía pueda dar pasos tangibles hacia la rendición de cuentas, debería presentar una propuesta de presupuesto basada en las necesidades de la Oficina que garantice fondos adecuados en todas las etapas, incluida la fase del examen preliminar.

Al hacer referencia respecto al inicio de la invasión de Rusia a Ucrania, hay que destacar que la comunidad internacional ha estado pendiente ante las posibles violaciones de derecho humanos y crímenes de guerra que se pudieran cometer durante el trascurso de las acciones bélicas.

El gobierno del Presidente Volodímir Zelenski lleva varios meses pidiendo la creación de un tribunal especial para juzgar la agresión rusa. Igualmente, ha denunciado una serie de acontecimientos dignos ser analizados a objeto de que se hicieran las investigaciones pertinentes para determinar la factibilidad de ser aceptados dentro de los crímenes que la C.P.I. pueda juzgar. En este sentido, equipos de expertos, en diversas áreas, han estado examinando numerosos hechos “in situ” a fin de conseguir pruebas verificables y necesarias en este tipo de situaciones.

Con la apertura de estas investigaciones, Karim Khan envió varias solicitudes de cooperación a Rusia. Cabe destacar que, al establecerse la Corte en 1998, Moscú firmó su tratado, pero nunca lo ratifico, al igual que Estados Unidos, China, India o Israel. En 2016, Moscú retrocedió un poco más en este terreno rompiendo todo cooperación con la Corte mientras que la entonces Fiscal, Fatou Bensouda, extraía conclusiones preliminares sobre la ocupación rusa de Crimea, las cuales fueron rechazadas categóricamente por Moscú.

El inicio de las acciones bélicas sirvió para que Karim Khan obtuviese un respaldo, sin precedentes, de más de cuarenta estados que aportaron recursos financieros y humanos que se dedicarían exclusivamente a la situación en Ucrania.

En base a las múltiples evidencias suministradas por los cuerpos de investigación desplegados en diversas zonas del territorio ucraniano, el Fiscal Karin Khan procedió a anunciar, el pasado 17 de marzo, la orden de arresto contra el Presidente de Rusia Vladimir Putin, emitida por los jueces de la CPI, bajo la sospecha de crímenes de guerra debido a la deportación de niños ucranianos a Rusia, y por el traslado forzoso de otros niños a los territorios ocupados.

En el comunicado emitido se señala que “hay motivos razonables para creer que Vladimir Putin es personalmente responsable de estos crímenes”, al igual que la presunta coautora la comisaria rusa para los derechos del niño, María Lvova-Belova.  En nota de prensa el Fiscal añadió “la deportación de cientos de niños sacados de orfanatos y hogares en Ucrania, que habrían sido dados en adopción”

De igual manera, el Fiscal se refirió a “una amplia gama de presuntos delitos internacionales” y reiterando que “no dudaremos en presentar más solicitudes de órdenes de arresto cuando las pruebas lo determinen”.

Hay que tomar en consideración, que los niños están protegidos por los Convenios de Ginebra, que obligarían a los Estados que los han ratificado, incluida Rusia, a juzgar en su territorio o, a extraditar a los autores de tales actos.

En esta etapa, el Fiscal ha adelantado la diligencia en el marco de una primera causa en la que señaló que “no podemos permitir que los niños sean tratados como si fueran botín de guerra”. Según las autoridades ucranianas, más de 16 mil niños han sido deportados a Rusia desde el inicio del conflicto y 366 niños están desaparecidos. El defensor de los derechos humanos ucraniano, Dmytro Lubinets, ha confirmado que las autoridades rusas se niegan a comunicar los nombres de los niños ucranianos deportados.

Con esta decisión, la C.P.I. pone en práctica el Art. 27 del Estatuto de Roma anteriormente mencionado que señala que “la Corte cumple con la función que se le asigna: demostrar que no hay impunidad para un jefe de Estado que delinque”.

“Vladimir Putin es ahora oficialmente un hombre buscado”, dijo Agnès Callamard, de la Secretaria General de Amnistía Internacional. “La comunidad internacional no debe detenerse ante nada frente el presidente ruso y la comisionada para que sean arrestados”. Agregó que estos mandatos son “un primer paso importante”, quien cree que “no reflejan la plétora de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad de los que los líderes rusos son potencialmente responsables”, e hizo un llamado a todos los que investigan para que emitan más órdenes de arresto.

Según lo que establece la Corte, se desconocen todos los detalles de estas órdenes de aprehensión, debido a que su contenido mantiene un carácter de confidencialidad, para “proteger a las víctimas y testigos y la integridad de la investigación”. Solo se ha hecho pública su existencia, con el objetivo de “prevenir la comisión de futuros delitos”, manifestó el Presidente del Tribunal de la Haya, el juez polaco Piotr Hofmanski. Mientras que, para el Fiscal, habría “urgencia para actuar” y hacer todo lo posible para que “los niños sean devueltos a sus familias y comunidades”.

A objeto de darle un mayor impulso a esta decision, el 20 de marzo, tuvo lugar una reunión en Londres de Ministros de Justicia de unos 30 países, organizada por Gran Bretaña y los Países Bajos, que contó con la participación de Karin Khan. En dicho conclave los países invitados reiteraron su apoyo a su investigación sobre Ucrania.

Esta orden de arresto emitida por la C.P.I. se ha prestado a ciertas contradicciones. Por una parte, una comisión de investigación de la ONU consideró que las autoridades rusas secuestran, retienen y “reeducan” a miles de niños ucranianos atrapados en la agitación de la guerra”. Al final del proceso, algunos de los niños se les concede la ciudadanía rusa y se les coloca en familias de acogida rusas. Estos actos constituyen un “crimen de guerra”. Para la ex defensora de los derechos de los niños ucranianos Mykola Kuleba, Rusia está llevando a cabo estos secuestros “planificados al más alto nivel” para “poner a estos niños en contra de Ucrania” y “reconstituir su población”.

Este informe, crítica además a las autoridades rusas negarse a tener en cuenta la opinión de los padres, familiares o tutores de estos niños. Rusia también se abstiene de enviarlos de regreso a Ucrania o dificulta su regreso. “Los padres o tutores legales y los niños enfrentan muchos obstáculos para restablecer el contacto, lograr la reunificación familiar y devolver a los niños a Ucrania”.

Según los resultados de un estudio publicado en febrero por el Observatorio de Conflictos de la Universidad de Yale en Estados Unidos, una red de al menos 40 campos en todo el país se utiliza en lo que se denomina la “reeducación patriótica” de las jóvenes víctimas, donde se les debe inculcar el amor a Rusia y el odio al mundo occidental. Este estudio estableció que al menos 6.000 menores ucranianos habían estado viviendo durante semanas o incluso meses en estos campamentos, aislados de sus padres.

Sin embargo, una comisión de investigación presidida por Erik Mose no ha llegado a la misma conclusión, debido a que encontró que la deportación a Rusia se refiere a niños que han perdido a sus padres o que temporalmente ya no han tenido contacto con ellos. También son niños que fueron separados después de que uno de sus padres fuera detenido. El Sr. Mose dijo en una conferencia de prensa que había estudiado en detalle los casos de 164 niños, de entre 4 y 18 años, evacuados de las regiones de Donetsk, Kharkiv y Kherson.

Por su parte, Moscú ha publicado una cifra mucho mayor, afirmando que en su territorio hay 733.000 menores ucranianos. Las autoridades rusas consideran legítimo el secuestro de niños ucranianos, presentado en los medios como una “evacuación humanitaria”.

En otro orden de ideas, un aspecto significativo analizar en esta decision del actual Fiscal de la C.P.I., es el caso contra el ex Presidente de Sudan, Omar Hasán Ahmad al Bashir acusado de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en Darfur.​ La Corte emitió en una orden de arresto (4/3/2009), considerando que existían indicios razonables para creer que Omar Al Bashir debería responder penalmente por tres delitos de competencia, conforme al Art 25.3.a del Estatuto en calidad de autor indirecto, o en calidad de coautor indirecto por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. De igual manera, su detención era necesaria de conformidad al Art 58.1.b del Estatuto, es decir, para asegurar su comparecencia en el juicio. Sin embargo, se determinó que no había suficiente evidencia para procesarlo por genocidio. ​

El mandatario sudanés, fue el primer Jefe de Estado acusado por la C. P. I, cuya decision no fue ejecutada por el gobierno de su pais ​y rechazada por diversas organizaciones internacionales: la Unión Africana, la Liga Árabe, el Movimiento de Países No Alineados, además de los gobiernos de Rusia, China y Sudáfrica que terminó retirándose de la Corte al decidir no cumplir la orden emanada del alto tribunal, a consecuencia de la visita realizada por el presidente sudanés a ese pais, con motivo de una Cumbre de la Unión Africana.

Su dimisión, el 11 de abril de 2019, abrió el camino para que se ejecutará la orden de arresto antes mencionada. El 11 de febrero de 2020, el Consejo Militar de Sudán acordó la entrega de al-Bashir en La Haya para enfrentar los cargos de crímenes contra la humanidad en Darfur. ​No obstante, debido a ciertas complicaciones internas, se decidió juzgarlo en Sudán, durante la pandemia de COVID-19. Hasta ahora, el juicio ha sido pospuesto en tres oportunidades.

Ante esta situación, es necesario aclarar que la Corte no dispone de su propia fuerza policial. En consecuencia, debe recibir la cooperación de los Estados para ejecutar sus órdenes de arresto. Quienes han ratificado su estatuto (124 países) tienen la obligación de cooperar en este sentido. A estos se suma Ucrania, que se niega a incorporarse a la Corte, por la oposición de sus jefes militares. Pero Kiev, sobre la base de cierta sutileza legal, reconoce su jurisdicción y la capacidad de la C.P.I., desde hace nueve años, para investigar los delitos cometidos en su territorio.

Al respecto es interesantes citar el artículo de Carolina Anelco intitulado “los Desafíos del CPI” en el que señala que “como ya previeron los negociadores del Estatuto de Roma, la experiencia de la CPI en sus años de práctica judicial muestra que la eficacia en el desarrollo de sus investigaciones y enjuiciamientos depende en gran medida de la cooperación de los Estados sobre todo en lo referente a la detención y entrega de personas, la identificación y congelación de sus activos y la reubicación de testigos y víctimas, entre otros”.

Las situaciones de Sudán, Libia, y ahora Rusia, muestran las dificultades que se han presentado, en particular, frente al efectivo cumplimiento de las órdenes de detención y entrega de las personas objeto de investigación, a pesar de que las dos primeras están siendo investigadas a instancia del propio Consejo de Seguridad, por constituir una amenaza para la paz y la seguridad internacional.

Es por eso que, como ha reiterado la C.P.I., es necesario reforzar y profundizar en el modelo de cooperación entre los Estados y la C.P.I. No existe para ello una única solución, sino que es necesario adoptar un conjunto de medidas que permita alcanzar este objetivo gradualmente. Por un lado, la C.P.I. realiza grandes esfuerzos por lograr una mayor difusión de su actuación y presencia en el terreno, así como también generar más espacios de diálogo con las autoridades estatales, a efectos de que reconozca mejor su funcionamiento. Por otro lado, la C.P.I. debe brindar un mayor apoyo a las jurisdicciones nacionales, para que ellas mismas puedan desarrollar la capacidad de juzgar a los autores de crímenes internacionales y así cumplir con su responsabilidad primaria de investigación y enjuiciamiento.

Asimismo, es importante que la C.P.I. clarifique, mediante la jurisprudencia de su Sala de Apelaciones, ciertas cuestiones como las relativas al alcance de las obligaciones de los Estados no parte en casos de remisiones del Consejo de Seguridad o la tan debatida cuestión de las inmunidades de los Jefes de Estado y de Gobierno, sobre todo de Estados no parte y su relación con el Art. 98 por solo citar solo algunos ejemplos.

En todo caso, no se puede perder la perspectiva de que será, en última instancia, el compromiso de los Estados, ya sea considerados en forma individual, como parte de la Asamblea de los Estados Parte o incluso si actúan en calidad de miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el que determinará el grado de eficacia del modelo de cooperación previsto en el Estatuto de Roma. A la Corte no le queda sino adoptar las medidas ya señaladas para incentivar un refortalecimiento de dicho compromiso.

No hay duda, que el Fiscal Karin Khan continuará llevando a cabo las gestiones pertinentes a objeto de que la C.P.I. se constituya en un tribunal que goce de la confianza, no solo de las víctimas en su búsqueda de justicia sino también de la comunidad internacional de disponer de un órgano que continúe adoptándose a las circunstancias reales y que cumpla con los objetivos de todos aquellos juristas que lucharon por su creación.

Todo parece indicar que vendrás más ordenes de arrestos, no solo en el caso de Rusia, sino también de otros casos que han comenzado a tener una gran connotación a nivel internacional.

Perdón, si esta decisión le podría salpicar a ciertos mandatarios.   

   

   Abraham de J. Clavero Toro

Twitter @Abrasof2320

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